ערבויות ובטוחות בעסקות תמ"א 38 - מה לדרוש וממה להיזהר

המסגרת המשפטית של פרויקטים מסוג תמ"א 38 מוגדרת מבחינה משפטית כעסקת מכר לכל דבר. במסגרת ההסכם, הדיירים מוכרים את זכויות הבניה שלהם בבניין ליזם ובתמורה היזם מתחייב לספק להם שירותי בניה. אולם, שאלה מרכזית אשר עולה בכל מו"מ משפטי על הסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38 היא כיצד הצדדים יכולים להגן על האינטרסים והזכויות שלהם במסגרת ההסכם.

 

בטוחת היזמים - הערת אזהרה

על מנת להגן על זכויות הבניה אותם רוכש היזם, היזם ימהר לרשום בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה על דירות הדיירים בגין ההסכם לביצוע הפרויקט. הערת האזהרה מהווה למעשה את הבטוחה של היזם במקרה שבו אחד מהדיירים יחזור בו מההסכם או ימכור את דירתו לאחר מבלי שהרוכש יחתום על ההסכם או ינסה לבצע עסקה עם יזם אחר ומגוון תרחישים אחרים מהם יזמים חוששים. לאחר רישום הערת האזהרה לטובתו של היזם, ליזם ישנה בטוחה ראויה לזכויותיו בפרויקט כך שהוא יכול לקדם את הליכי התכנון והרישוי. 

 

יש לציין כי במסגרת פרויקט מסוג תמ"א 38/ 1 (חיזוק ושיפוץ) נהוג כי היזם ירשום הערת אזהרה רק על זכויות הבניה אשר מוצמדות לתת חלקה חדשה בבניין ולא על הדירות עצמן.

 

חשוב להדגיש כי על עוה"ד של הדיירים לדרוש מהיזם במסגרת ההסכם יפוי כח למחיקת הערת האזהרה כך שבמקרה בו היזם מפר את ההסכם וההסכם מתבטל, תהיה בידי הדיירים אפשרות למחוק את הערות האזהרה על אף שבפועל לשכות רישום המקרקעין מערימים קשיים במקרים אלו ויש צורך לפנות לערכאות משפיות בכדי למחוק את הערות האזהרה.

 

בטוחות הדיירים

עולה השאלה אם כן, מה הן הבטוחות אשר על הדיירים לדרוש בעת עריכת ההסכם עם היזם. את הדיון בעניין יש להפריד לשני סוגי הפרויקטים, תמ"א 38/ 1 (חיזוק ושיפוץ) ותמ"א 38/ 2 (הריסה ובניה).

 

 

תמ"א 38/ 1 (חיזוק ושיפוץ)

 

1. ערבות ביצוע - ערבות זו ניתנת לדיירים לפני ובסמוך למועד תחילת ביצוע העבודות בבניין על ידי היזם וב"כ הדיירים מחזיק בערבות בנאמנות עד למועד סיום ביצוע העבודות. ערבות הביצוע הינה ערבות כספית אוטונומית אשר מטרתה העיקרית היא להבטיח את השלמת ביצוע העבודות בפרויקט במידה והקבלן מפסיק את הבניה באמצע. חשוב לציין כי סכום ערבות הביצוע הינו בין 20%-40% מעלויות הבניה לפרויקט והיא איננה בגובה מלוא עבודות הבניה. הערבות מאפשרת לדיירים, המתגוררים בבניין במהלך ביצוע העבודות, לפרוע אותה ולמצוא קבלן חלופי אשר ישלים את העבודות במקרה בו היזם הפר את ההסכם עימם והעבודות פסקו באמצע הבניה. ערבות הביצוע פוחתת עם קצב התקדמות העבודות בהתאם לאישורו של מפקח הבניה מטעם הדיירים עד לסכום מינימום אשר מהווה את הסכום של ערבות הבדק. עם סיומו של הפרויקט ערבות הביצוע מוחלפת בערבות בדק.

 

4. ערבות בדק - ערבות זו ניתנת לדיירים במועד קבלת הבניין והדירות המורחבות, תוקפה למשך 12 חודשים והסכום הנקוב בה נתון להסכמה מסחרית בין היזם לבין הדיירים (בד"כ סדר גודל של מאות אלפי שקלים). ערבות הבדק הינה אוטונומית ומוחזקת אצל ב"כ הדיירים עד לתום 12 חודשים ממועד סיום ביצוע העבודות בבניין. ניתן לממש את הערבות בהתאם להוראות ההסכם בין היזם לדיירים כשהעילה המרכזית היא אי תיקון ליקויים בהרחבות או בבניין ע"י היזם.

 

שימו לב:

• חשוב לציין כי בפרויקט מסוג תמ"א 38/ 1 הוראות חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 אינן חלות בכל הנוגע לתקופות בדק ואחריות על תוספות הבניה ועל כן חשוב לקבוע בהסכם הוראות מפורשות לעניינים אלו.

• כמו כן, הערבות איננה משמשת לתיקון ליקויים שיגרמו בדירות אלא אך ורק להרחבות בדירות ולקטעי ההשקה וכן לרכוש המשותף בו בוצעו עבודות על ידי היזם במסגרת הפרויקט.

 

 

תמ"א 38/ 2 (הריסה ובניה)

 

1. ערבות חוק מכר - מדובר בערבות אשר ניתנת לדיירים לפני ובסמוך למועד פינוי דירתם והדיירים מחזיקים בערבות עד למועד קבלת דירתם החדשה. תנאי מימוש הערבות הם בהתאם להוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974, והינה זהה בתנאיה לערבות אשר מקבלים רוכשי דירות מקבלנים. גובה הערבות הינה בשווי הדירה החדשה אותה אמורים לקבל הדיירים לפי הערכת שמאי כך שבכל מקרה שבו הפרויקט נתקע ו/או לא יוצא אל הפועל לאחר הריסת הבניין, יש לדיירים אפשרות לפנות לביהמ"ש ולבקש לממש את הערבות.

 

נקודות חשובות:

• תנאי הערבות נתונים למו"מ כך שניתן לדרוש מהיזם תנאי מימוש מקלים יותר מנוסח ערבות חוק המכר אולם מדובר בעניין מסחרי גרידא וככל שתנאי הערבות יהיו מקלים יותר, כך הערבות תעלה ליזם יותר כסף. כמו כן, הבנקים המלווים בד"כ אינם מאשרים בנקל מתן ערבות בתנאים מקלים.

• ככל ולפרויקט ישנו ליווי בנקאי על ידי מוסד פיננסי מוכר (בנק או חברת ביטוח) הרי שככל והפרויקט יתקע ו/או היזם יפשוט את הרגל, הבנק יבחן דרכים אחרות להשלימו בטרם יסכים למימוש ערבות חוק המכר על ידי הדיירים.

 

2. ערבות דמי שכירות - כמקובל בעסקאות מסוג מת"א 38/ 2, הדיירים מקבלים דמי שכירות למשך תקופת הבניה וזאת לצורך השכרת דירה חלופית בזמן ביצוע העבודות עד לקבלת דירתם החדשה. על מנת להגן על הדיירים ממקרה שבו היזם יפסיק במפתיע לשלם את דמי השכירות או שהפרויקט יקרוס, על הדיירים לדרוש לקבל ערבות דמי שכירות בגובה סך דמי השכירות לכל תקופת הבניה ושתוקפה יהיה עד למועד קבלת הדירה החדשה. ערבות דמי השכירות הינה ערבות פוחתת כך שעם התקדמות הבניה ואישור המפקח מטעם הדיירים, סכום הערבות פוחת. מאחר וערבות דמי השכירות הינה ערבות אוטונומית ללא תנאים למימוש הרי שהיא מוחזקת בנאמנות אצל עוה"ד של הדיירים אשר בהתקיים הוראות ספציפיות אשר קבועות בהסכם לביצוע הפרויקט, יהיה רשאי למסור אותן לדיירים לחילוט.

 

3. ערבות להבטחת תשלום מס השבח - בגין מכירת זכויות הבניה ליזם במסגרת העסקה לביצוע הפרויקט, קיים לעיתים חיוב בתשלום מס שבח על הדיירים. מאחר ובמסגרת העסקה היזם הוא זה שנושא בכל העלויות החלות בגין הפרויקט הרי שהוא מתחייב לשאת בתשלום מס השבח בעוד שהחובה לשלמו חלה על הדיירים. על כן, ככל ורשויות מיסוי מקרקעין ישלחו דרישה לתשלום מס שבח לדיירים אשר לא תטופל ו/או תשולם על ידי היזם ו/או יועצי המס שלו הרי שרשויות המס יפנו את דרישות התשלום לדיירים. בהתאם לכך, ראוי כי הדיירים ידרשו מהיזם במסגרת ההסכם לקבל ערבות להבטחת תשלום מס השבח בגובה חשיפת מס השבח שיש בפרויקט לכלל הדיירים בהתאם לחוות דעת של יועץ מס או בגובה השומות שיקבעו במסגרת הפרויקט על ידי רשויות מיסוי מקרקעין. 

 

שימו לב:

• יזם רציני ישכור לצורך הפרויקט את שירותיו של יועץ מס המומחה בעסקות מסוג תמ"א 38 אשר ילווה את היבטי המיסוי של הפרויקט מול רשויות המס. לצורך כך ימלאו הדיירים שאלון מס שבח עוד לפני חתימת ההסכם לצורך בחינת חשיפת המס בפרויקט ותכנון המס תוך ניצול פטורים הניתנים על פי החוק.

• המועד לסגירת שומות מס שבח על פי חוק מיסוי מקרקעין הוא שמונה חודשים ממועד הדיווח. כמו כן, המועד החוקי לתשלום המס הוא לאחר קבלת היתר הבניה. מאחר וממועד חתימת ההסכם ועד לפינוי הדירות ותשלום המס עוברים בדרך כלל למעלה משמונה חודשים הרי שבמועד הפינוי סכום המס ידוע ליזם וליועצי המס שלו ובמועד קבלת היתר הבניה עליהם לשלמו. כך שבפועל - מעטים מאוד המקרים בהם תינתן ערבות זו.

 

4. ערבות בדק - ערבות זו ניתנת לדיירים במועד קבלת הדירות החדשות, תוקפה למשך 12 חודשים והסכום הנקוב בה נתון להסכמה מסחרית בין היזם לבין הדיירים (בד"כ בסדר גודל של מאות אלפי שקלים). ערבות הבדק הינה אוטונומית ומוחזקת אצל ב"כ הדיירים עד לתום 12 חודשים ממועד מסירת הדירות החדשה לדיירים. ניתן לממש את הערבות בהתאם להוראות ההסכם בין היזם לדיירים כשהעילה המרכזית היא אי תיקון ליקויים בדירות או בבניין ע"י היזם.

 

שימו לב:

• חשוב לציין כי הערבות אינה גורעת מהוראות חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 בכל הנוגע לתקופות הבדק והאחריות של היזם כלפי הדיירים.

• כמו כן, אומנם הערבות ניתנת רק ל-12 חודשים אולם על פי החוק נקבעו תקופות בדק ואחריות ארוכות יותר כך שלאחר 12 החודשים שבהם הערבות תהיה בתוקף, ככל והיזם לא תיקן את הליקויים בהתאם לחובה החלה עליו על פי הדין, הדיירים יהיו רשאים לתבוע אותו לדין בביהמ"ש.

 

5. ערבות רישום - ערבות אוטונומית זו הינה בסכום סימלי יחסית (עשרות אלפי שקלים) אשר ניתנת לב"כ הדיירים בנאמנות החל ממועד השלמת הפרויקט ומסירת הדירות החדשות לדיירים ועד למועד השלמת רישום הבית המשותף ורישום הזכויות של הדיירים בדירות. ככל והיזם, באמצעות עוה"ד מטעמו, לא ישלימו את רישום הזכויות כאמור תוך פרק זמן אשר יקבע במסגרת ההסכם לביצוע הפרויקט, הדיירים יהיו רשאים לחלט את ערבות הרישום ולהשלים את הרישום. 

 

לסיכום, סוגית הערבויות הינה אחת מהסוגיות המהותיות ביותר בהסכמים מסוג תמ"א 38 ואין להתפשר בה. אולם, יש לנהוג בהגינות תוך קביעת מנגנונים ישימים למימוש וסכומי הערבות באופן שיטיב עם כל הצדדים להסכם. ישנן עוד סוגי בטוחות אשר ניתן לדרוש בהתאם לאופי הפרויקט וזהות היזם כגון ערבויות אישיות, ערבות להיטל השבחה, שעבודים ומשכונים אולם במאמר זה פורטו הבטחות הנפוצות שיש בהן כדי לשמור ולהגן על זכויות הדיירים בפרויקט.

 

*כל האמור במאמר זה הינו למידע כללי וראשוני בלבד ואינו נועד בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לו. אין להסתמך על האמור במאמר זה מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ועלולים להשתנות מעת לעת.